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论“两法衔接”中的刑事先理原则

  摘 要:“两法衔接”中的刑事先理原则是指当行政执法机关在依法查处行政违法行为过程中,发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件并暂停相应的行政处罚,待司法机关做出相应的决断后,再做是否继续启动行政程序的考量。确立刑事先理原则可以有效解决两法衔接过程中以罚代刑的流弊。但在落实刑事先理原则时,要严格控制先理的范围,坚守刑法的谦抑性,并注意把握好行政责任与刑事责任的动态平衡。 

  关键词:两法衔接 刑事先理 动态平衡 
  一、“两法衔接”中的刑事先理原则的法理释义 
  一般意义上的“刑事先理”原则是指,同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时,法律赋予刑事诉讼以相对的优先权。在英美法系主要是指当一个案件同时涉及刑事和民事两个诉讼时,可刑民分诉,但被害人只有在刑事案件审理终结后,才能单独向法院提起因犯罪而造成的损失的赔偿之诉。在大陆法系是指当一个案件同时涉及刑民两个诉讼,则刑事附带民事诉讼,一并加以解决。若急需解决刑事问题,则刑民分离,先刑后民,并由同一审判组织审理。两种模式有一个共同点,即刑事先于民事。这是刑事优先原则的惯常理解。[1] 
  “两法衔接”中的刑事先理原则是指当工商、税务、烟草、质监、药监、知识产权等行政执法机关在依法查处行政违法行为过程中,发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件,并暂停相应的行政处罚,待司法机关做出相应的决断后,再做是否继续启动行政程序的考量。 
  “两法衔接”中的刑事先理原则与一般意义上的刑事先理原则有明显不同,即一般意义上的刑事先理是案件已经进入刑事诉讼程序,为防止刑事案件的审理因民事纠纷的拖累过分迟延,采取先刑后民;而“两法衔接”中的刑事先理,是行政机关在行政执法过程中,发现所办案件可能构成刑事犯罪,从而将案件移交给司法机关处理决定。该案是否真正是刑事案件,或者是否最后进入刑事诉讼程序,都有待于司法机关的独立判断。所以“两法衔接”中刑事先理只是行政程序与司法程序在特定行政执法案件中的程序交接,并不是实体审判过程中案件处理的先后顺序。 
  二、为什么要在“两法衔接”中确立刑事先理原则 
  (一)目前“两法衔接”机制的现状与弊端 
  自国务院于2001年7月颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以来,最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部等部门相继出台了相关“两法衔接”的规范文件,尤以中共中央办公厅、国务院办公厅于2011年2月出台的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》为代表,该意见明确了参与两法衔接工作的行政执法机关、刑事司法机关及监察机关应履行的职责及工作程序。 
  经过多年的两法衔接实践,现在两法衔接的惯常运行机制可以表述为:在行政执法实践中,行政执法机关依法将履行行政执法职责和权能过程中即时发现的、可能构成犯罪的疑似犯罪案件和行为人,移送公安、司法机关进行刑事立案、侦查、追诉;与此同时,公安、司法机关在办理行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件或其他自行办理的刑事案件过程中,对经认真审查作出最终决定后,认为行为人不构成犯罪或者有罪但免予刑事处罚,并认为应当或者需要给予行政处罚(处理)的相关案件和行为人,依法移交有关行政执法机关进行处理的实体衔接制度和程序衔接制度的总称。[2] 
  该机制的运行使行政机关与司法机关的相互衔接有规则可依,在健全我国市场经济秩序中也确实取得巨大成就,这从品保委、海关、最高人民检察院等机构每年评选的知识产权经典案例的演变中可以得到印证。最近几年的经典案例几乎都经过行政机关在行政执法过程中发现犯罪线索,提交司法机关,司法机关与行政机关配合查处相应的行政犯罪行为这样一个衔接过程。 
  由國家机关之间的权力分工体制以及案件管辖和处理的程序所决定,在现实的法律适用实践中,对于某一行政违法行为是否涉嫌行政犯罪,通常委之于行政机关的审查与判断,并由行政机关决定是否将案件移送刑事法律机关进行追诉。这原本没有什么不当之处,问题在于,当某一案件既是行政违法案件又可能是行政犯罪案件,即可能发生刑事责任与行政处罚责任的竞合时,由于审查决定是否涉嫌犯罪的判断权控制在行政机关手中,由于缺乏其他权力的有效制衡,相关法律对于行政机关移送刑事案件的条件、程序以及与刑事法律机关的协作机制的规定也不明确,在利益的驱动或者错误认识的不当影响下,行政执法人员往往会选择行政优先的做法,优先解决行政处罚责任,从而可能轻纵乃至于放纵了对犯罪人的刑事追究。因而实践中我国行政执法机关出于各种原因不移送刑事案件而“以罚代刑”的做法相当普遍。[3] 
  反映到现实生活中,用老百姓的话说“污染了环境,罚款;销售假冒商品,罚款;生产不合格食品,罚款;坐庄操纵股价,还是罚款……”罚、罚、罚,罚得越多,效果似乎成了经济学上的边际效用递减,越来越不明显。这里面有行政执法机关由于缺乏专业的刑事法律知识,对案件的性质、情节等事实缺乏正确的判断,做出了不移送的决定,从而放纵了犯罪;可能更多的是行政执法机关明知行政违法行为构成犯罪而出于地区、部门的狭隘利益之驱动,故意将其作为一般行政违法行为,对行为人适用行政处罚,以罚代刑,放纵犯罪;甚至更有可能是某些行政执法机关为达到不正当利益,不惜以刑相逼,“拉刑法的大旗做行政处罚的虎皮”,把刑罚作为行政执法的最后手段,等等。此类现象严重阻碍了对大量犯罪刑事责任的追究,影响了国家刑罚权的行使和法律的权威性。 
  (二)确立刑事先理原则,可以弥补两法衔接机制中的弊端 
  在我国,刑事先理一直局限于民事审判与刑事审判的程序选择上。然而,在刑事诉讼与行政处罚程序的关系上,我国相关法律对是否确立刑事先理原则是不明确的,甚至有冲突。一方面《行政处罚法》第22条规定:“违法行为构成犯罪的,行政执法机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。”似乎以法律的形式确认了此原则;但另一方面以国务院2001年公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》为代表的一系列行政规章又在某种程度上确认了行政先理的合法性。如该规章第11条规定:“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可,暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行”;“依照行政处罚法的规定,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金”。这就是造成上述行政处罚肆意扩张的根源。
 
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